贩卖淫秽电子信息的账号牟利

量刑数额如何认定

2015年3月,犯罪嫌疑人李某用自己的微信号联系了一微信号叫“A爱我就大声说出来”的保健品销售商,该销售商称,每20元就可以买一个可以观看淫秽视频的账户和密码。这样李某先后在此保健品销售商处,共购买了15个账户和密码,并在微信朋友圈内将这个15个账户和密码,以80元、100元不等的价格分别卖给其微信好友。共牟利900元人民币,后被公安机关发现并抓获。公安机关根据微信号仅找到其中一名购买者。据该购买者称,在互联网上登录360云盘后,通过输入其购买的账号和密码,就可自行点击观看视频、文档、图片等淫秽物品,其共观看20余部黄色电影。经鉴定该360云盘内共储存有“淫秽视频”达四千多个。但仅允许在线观看,不能复制、下载。现该云盘已由相关部门进行了屏蔽处理。

第一种意见,李某涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪,且属于情节特别严重,应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

理由:依据《刑法》第363条的规定,贩卖、传播淫秽物品牟利罪,是指以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪侵犯的客体是国家对文化娱乐制品的管理制度和良好的社会风尚。客观方面表现为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。李某的行为符合上述犯罪构成,故构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

依据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》(以下简称解释(一)) 第一条“以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的;”第二条 实施第一条规定的行为,数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。本案中李某贩卖、传播的一个帐户内就存有淫秽视频4000余个,已经达成“情节特别严重”标准。

第二种意见,李某涉嫌传播淫秽物品牟利罪,属于情节特别严重情形。

理由如下:刑法第363条是选择性罪名,行为人只有实施了贩卖、传播的行为才能构成贩卖、传播淫秽物品牟利罪。“贩卖”是指发行、批发、零售、倒卖等行为;“传播”,是指播放、放映、出租、出借、承运、邮寄等行为。李某这种在网上出售观影权的行为仅是一种传播行为,而非贩卖行为。

首先,李某贩卖的对象是帐户及密码。该账户及密码本身不具备淫秽性。账号及密码的内容是一组数字。这组数字个人仅是观看淫秽视频的钥匙,一般而言,这组数字本身不可能具体描绘性行为或者露骨宣扬色情。公众也不会通过观看数字本身接受淫秽信息。因此,帐号及密码本身不具备淫秽性,不属于刑法所规定的淫秽物品。

其次,本案中的淫秽物品不是账号密码,而地通过账号密码进而观看到的淫秽视频。那么,本案中的淫秽视频是否被贩卖了呢?无论从语义还是刑法分则的具体规定上解释,刑法上贩卖行为的构成必须具备取得或者让渡对贩卖对象的某种控制力。行为人对其没有任何控制力的对象不可能成立贩卖行为。行为人向他人兜售其并不具备任何控制力的物品,他人信以为真交付财物,但最终无法取得预期权利的,有可能构成诈骗。在本案的交易模式之下,卖方为买方提供淫秽视频的观看途径。然而,买方的行为仅限于在线观看,无法取得所观看的视频文件或者其复制件。并且,在交易结束后,买方可能因为政策或者技术上的原因导致无法再观看视频。

综上,提供淫秽电子信息的账号与提供淫秽电子信息存在本质的不同。李某所贩卖的物品并不具备淫秽性,具有淫秽性的物品在客观上未能为李某所贩卖。李某的行为不符合贩卖的特征。

第三种意见,李某有传播淫秽物品牟利的行为,但不宜认定情节特别严重,数额情节还要具体分析。

理由如下:与贩卖行为不同,传播并不要求行为人对传播对象必须具备占有或者控制。在有些情况下,行为仅知晓传播对象的获取方式等信息的,亦可成立传播。只要是足以让他人感知的行为,即使行为双方之间没有占有、控制力的转移,也成立传播。李某明知其贩卖账号、密码的行为会导致传播淫秽等物品的结果,为牟利,追求这种结果的发生。符合传播淫秽物品牟利罪的构成特征。

本案之所以会出现几种观点,主要是因为以互联网为媒介来传播淫秽物品的数量认定标准存在不同的认识。笔者同意第三种意见,分析理由同上以外,补充如下:

(一)“360云盘”的含义及特点

360云盘是奇虎360公司2012年3月19日推出的在线云储存软件。无需U盘,可以让照片、文档、音乐、视频、软件等各种内容,随时随地触手可及,永不丢失。

(二)李某确实存在有传播淫秽物品牟利的行为。

关于数量认定问题:如果依据《解释(一)》第一条“(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到一万次以上的;(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达二百人以上的;(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得一万元以上的;”李某发展的注册会员为15人,违法所得仅900元,尚未达到该罪的立案追诉标准。如果依据《解释(一)》第一条中规定“视频文件20个以上的”较为模糊,对文件的时间长短没有规定,是几分钟还是几小时算一个文件,是一段单独的视频算还是一个单独的文件夹算一个文件,都没有说清楚,根据有利于被告人的解释原则,不宜认定为情节特别严重。

依据现有证据,仅能证明李某传播20余部淫秽视频。刑法具有谦抑性,如果李某仅仅是向一人出售了一次账户及密码,获利85元,按第二种意见,其行为将被处以十年以上有期徒刑。这种不论购买人是否能实际观看淫秽视频,具体观看了多少,一律按其云盘内储存的4000余部的视频来定罪量刑的话,大大超出了嫌疑人所能承担预期的法律后果,将会导致罪责刑不统一的情况。

以下裁判文书：来源于“中国裁判文书网”公开的生效文书

浙江省温州市中级人民法院

刑事裁定书

（2016）浙03刑终316号

抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。

原审被告人李某甲，务工。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年7月15日被取保候审，同月31日被逮捕。现羁押于瓯海区看守所。

浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人李某甲犯复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，于2016年2月3日作出（2016）温瓯刑初字第788号刑事判决。原公诉机关温州市瓯海区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张义、代理检察员潘春娟出庭支持抗诉，李某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：自2014年12月开始，被告人李某甲先后在其工作的温州市瓯海区梧田街道东建大厦111号“丽人美发会所”以及租住的梧田街道南丽田街18弄9号出租房内，以注册云盘账号后从其他QQ群下载淫秽视频、图片，再向他人有偿提供云盘账号和密码的方式贩卖淫秽视频、图片。期间，李某甲将其QQ取名为“海量AV资源手机电脑随便”，将其QQ签名亦写成类似内容，通过加入别人QQ群的方式散布贩卖信息，并通过QQ与买家联系。2015年4月15日，公安机关抓获李某甲，并查获作案工具苹果牌Mini1IPAD一部及一个网络云盘的账号、密码。经鉴定，从被查获的云盘内获取的1053个疑似淫秽视频及189张疑似淫秽电子图片中，有533个视频文件及120张电子图片属于淫秽物品。经查，李某甲将该云盘贩卖给李某乙，获利68元。

上述事实，有被告人李某甲的供述，证人李某乙、黄某的证言，搜查笔录、扣押决定书及清单，远程勘验工作记录、移动硬盘，淫秽物品审查鉴定书，QQ聊天记录，李某甲支付宝账单信息，情况说明，抓获经过，人口信息等证据予以证实。

原审法院以复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处被告人李某甲有期徒刑二年三个月，并处罚金4000元；追缴被告人李某甲违法所得68元，予以没收，上缴国库；缴获的作案工具苹果牌Mini1IPAD一部（扣押于公安机关）予以没收。

瓯海区人民检察院抗诉称，一审判决仅依据淫秽文件的个数而忽视危害的范围、非法获利情况等其他综合因素进行量刑明显不当；一审判决与同时期温州地区的其他类似案件相比，量刑不均衡，综上，认为一审判决量刑畸重，应予纠正。温州市人民检察院除了支持瓯海区人民检察院的抗诉意见外，还提出一审判决认定李某甲的违法所得为68元，而本罪的罚金金额一般在违法所得的1倍以上5倍以下，因此一审判决除了刑期畸重外，对李某甲判处的罚金刑同样畸重。

原审被告人李某甲当庭对一审判决不持异议。

经二审审理查明的事实及证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。

本院认为，原审被告人李某甲以牟利为目的，利用互联网复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。原判除了考虑李某甲复制、贩卖淫秽物品的数量外，又综合考量了李某甲的犯罪情节及社会危害程度，认为对李某甲判处十年以上有期徒刑与罪责刑相适应的刑法基本原则不符，故已对李某甲在法定刑以下判处刑罚；判处的罚金金额也系综合考虑本案的违法所得、社会危害性等情节而作出，并未违反法律及相关司法解释的规定，因此抗诉机关提出原判量刑畸重的抗诉意见理由不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定层报最高人民法院核准后生效。

审　判　长　　周坚国

审　判　员　　郑　琼

代理审判员　　戴一威

二〇一六年四月二十一日

代书　记员　　吴世相