已婚男子变性后再次登记结婚，构成重婚罪吗？

   小A（男）与小B（女）喜结连理，婚后小A玩失踪近两年，在这期间，小A进行变性手术，重新回到原籍所在地办理女性身份证明，并与另外一名男子登记结婚。由于小A一个人的两次婚姻登记行为，在法理上是否对重婚罪的法益的侵害，毫无疑问，抛弃小B离家出走，对她人严重不负责任，不道德的行为。

   重婚罪，依据我国《刑法》第258条规定，是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”行为。 一般认为，有配偶就是指已经与他人建立起法律上的婚姻关系，即法律婚。但是现阶段一个不容忽视的事实是，社会中存在着一些人，他们违法结婚程序而以夫妻名义公开同居生活、群众也公认他们是夫妻，即所谓的事实婚姻的大量存在。

   事实婚姻，是否属于《刑法》第258条规定的“有配偶”的情况？根据法律婚和事实婚的排列组合，现实可能存在以下四种情况：一是前后婚均为法律婚；二是前后婚均为事实婚；三是前婚为法律婚，后婚为事实婚；四是前婚为事实婚，后婚为法律婚。以上四种情况，第一种前后均为法律婚的，毫无疑义符合重婚罪的行为要件。问题在于，后三种情况应如何定性？ 根据最高人民法院《关于婚姻登记管理条例施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》，“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。” 这一解释，将后婚是事实婚的情况纳入了重婚罪的范围之内，重婚罪的前婚只能是法律婚，即所谓的“有配偶”指的是法律婚的情况。在没有明文规定前婚是否包括事实婚的情况下，不应对其作任意的，尤其是不利于被告人的扩大解释，否则任意扩大重婚罪的涵盖范围，不符合罪刑法定的原则，不利于维护社会关系的稳定。因此，只有前后婚均为法律婚和前婚为法律婚、后婚为事实婚的情况，才符合重婚罪的行为要件。

其一、重婚是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的”行为，其特征在于先后成立了两个或两个以上婚姻关系，前婚为法律婚姻，后婚既可为法律婚，也可为事实婚；并且在后婚成立时，前婚效力仍然持续。小A与小B的第一次婚姻已经因为张某的变性而当然终止，小Ａ以女性身份缔结第二次婚姻的时候，前婚的效力已经终止。小A的行为不符合重婚罪的构成要件，故不能构成重婚罪。

其二、表面上看，小A拥有一夫一妻，似乎破坏了惩罚重婚罪所要保护的一夫一妻制度，重婚罪中所破坏的一夫一妻制度，其含义在于一人同时拥有两个配偶，笔者认为这里的关键词是“同时”。两次婚姻必须同时有效，即在效力持续期间上存在交集，才能构成重婚罪。小A的两次婚姻，是先后有效，而不是同时有效，小A作为“他”时有一个妻子，作为“她”时有一个丈夫，若认为小B破坏了一夫一妻制度，岂不是要认为小Ａ同时既是“他”又是“她”？这显然是荒谬的。因此，小A并未破坏一夫一妻制度，并未侵害重婚罪的客体。

其三、从刑法介入可能造成的实际后果来看，认定小Ａ犯了重婚罪也是不妥当的。假设小A被判重婚罪，前妻小B能从中获得什么呢？丈夫已经变成了女人，由于目前的变性手术都是不可恢复、不可逆转的，因此第一次婚姻的自然基础或说生理基础已经不复存在，破镜重圆的可能性为零。而对于小Ａ新组建的家庭而言，根据1980年最高人民法院《关于军事法院判处的重婚案件其非法婚姻部分由谁判决问题的电话答复》中规定：“非法婚姻是构成重婚罪的前提，法院在判决重婚案件的同时，判决书中应一并写明解除非法婚姻，这不属于刑事诉讼附带民事诉讼的问题”。 也就是说，若小A被判为重婚罪，小Ａ的第二次婚姻就成了重婚案件中的“非法婚姻”，由法院在判决书中宣告解除，小A本来可能幸福的第二次婚姻也遭到了摧残。仅仅为了惩罚行为人在第一次婚姻中的过错，就一定要以拆散其第二次婚姻为代价吗？

   法律解释是法律适用的前提，我国对于变性人婚姻问题的立法空白，给予了法律解释较大的空间。

其一、类推适用《民法通则》关于自然死亡的规定。本案的核心问题在于：婚姻关系是否因为夫妻一方变性而当然终止？我国《婚姻法》并无明确规定。当特别法中没有相应规定时，就应该转而寻找普通法中的规定。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓权利能力，是法律赋予自然人从事民事活动，取得民事权利，承担民事义务的资格和一般法律前提，由此可知，婚姻的成立自然也以双方具有相应的民事权利能力为前提。自然人的死亡，引起的罪直接的法律后果就是其权利能力丧失，婚姻成立的基础也因此丧失，婚姻当然终止。也就是说，双方都存活于世，是婚姻存在的自然基础之一。同理，由于我国目前还未承认同性婚姻，因此双方性别互异也是婚姻成立的自然基础之一。按照前述关于类推适用的思考模式，可以认为自然死亡和变性对于婚姻的终止具有相同的法律意义，都造成了婚姻存在的自然基础的丧失，因此两者也应被赋予相同的法律效果，也就是婚姻的当然终止。由于张某的第一次婚姻在“他”变成“她”之后就终止了，因此也就不存在所谓的重婚问题了。

其二、《刑法》第13条但书的规定。我国《刑法》第13条规定 “但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在综合考虑本案情形和刑法介入的可能后果的基础上，小Ａ的行为不属于应该犯罪化，应该受到刑法谴责的行为，因此小Ａ的行为并没有达到刑法所要求的社会危害性，情节也可以列入“显著轻微”之列，因此对小A不构成重婚罪。

其三、不难看出，该案例折射出相关法律的滞后性。尽管变性手术已逐渐被人们了解和认可，但有关婚姻等方面的法规还没有对这特定人群作出具体规定；当然，同性是否可以结婚这一问题也亟待解决。当法律无法及时调整现今社会中发生的新生事件时，我们可以根据法律的精神、原则及社会公序良俗作出处理。变性手术的出现带来的影响是深远的，面对科技飞速发展带来的法理与伦理上的困惑，需要法律紧跟时代的步伐，更需要不断提高理论研究水平，通过准确、合理的学理解释，真正达到法学的经世致用之效。