这些年法官们到底调错了多少违约金？

一、问题及观点的提出

   2016年3月18日，重庆市第五中级人民法院民四庭邓瑀在“五中民事茶座”提供了一篇案例探讨文章——《消费合同中约定“假一赔百”惩罚性赔偿条款的法律适用》。这个问题在我们高院民一庭的微信群里也引起了一些讨论，观点大抵是邓瑀在文章中所提到的那些观点。

   该文章【观点争鸣】提到：本案评议中，法律适用争议焦点为涉诉合同约定“假一赔百”惩罚性条款的效力评判。对此存在下列两种认识：

   观点一：合同法范畴法律责任主要包括缔约过失责任与违约责任，均以填补损害、为当事人提供同质救济为基本原则。《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）以其社会本位突破了传统的民事责任法理，引入惩罚性赔偿制度，规定经营欺诈三倍赔偿的惩罚性标准，故此，当事人约定应受《消法》的强制性标准约束。本案涉诉合同“假一赔百”条款欠缺法理基础，应予以排除适用。

   观点二：契约法的基本原则为意思自治与自己责任。关于合同效力，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定了五种合同无效情形，其评判的价值基点在于社会公益。本案涉诉合同“假一赔百”条款，契合消费者权益保护的社会本位价值，并不违反法律的效力性强制性规定，应予适用。

   同时，邓瑀在 【笔者观点】谈了自己的看法：本案系当事人以住宅装饰合同约定的惩罚性条款为请求权基础提起的诉讼。乙为生活消费而订立涉诉合同，甲公司属于从事装饰、装修专业服务的经营者，双方之间的法律行为同时受合同法与消费者权益保护法调整，合同条款效力的评判依据在于法律、行政法规的强制性规定及其涵摄的社会公共利益标准。本案中，当事人约定的“假一赔百”惩罚性条款系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，其缔约目的有利于加强经营者的诚信履约激励，规制市场欺诈。《消法》并未限制消费者通过缔结相关惩罚性条款保障基本权益的契约自由。按照合同优先原则，乙主张以涉诉合同约定的标准计算惩罚性赔偿金额于法有据，应予以支持。

二、违约责任请求权基础解构

   请求权基础即当事人赖以提出请求的法律规范依据。在世人眼中的是法律条文，在法律人眼中的是法律规范。 传统法理学教材认为，法律规范由3个要素构成：假定、处理和制裁；现行法理学教材一般认为，假定条件、行为模式、法律后果是法律规范的三要素。笔者认为法律规范其实只有两个要素：假定的行为模式与法律后果。“三要素说”是把法官的法律适用环节（处理）也考虑进去了。也就是说，法官查明的事实是否与法律规范假设的行为模式的构成要素相匹配，若匹配，就能得出该法律规范所规定的相应法律后果，若不匹配，就不能得出该法律规范所规定的相应法律后果。

   《合同法》第114条的三款规定是相对独立的，第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第3款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

   我们可以看出，第1款规定了两种并列情形：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”，这一违约金支付的假定情形并不一定以实际损失为支付违约金的基础或构成要素；“也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，这一违约金支付的假定情形是以实际损失为支付基础的。所以，第一款规定的精神实质其实是：当事人可以约定惩罚性违约金，也可以约定损失填平性违约金。

  第2款规定针对“违约金低于造成的损失”与“高于造成的损失”的情形，这说明第2款规定专门针对“损失填平性违约金”。也就是说，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调增或调减的违约金，不适用于当事人约定的“惩罚性违约金”。

   第3款规定“当事人就迟延履行约定违约金”的情形，只要符合“迟延履行”的假定情形就可以了，该假定也不以有实际损失作为支付违约金的构成要素，当然惩罚性违约金一般都会远远超过实际损失的填平，否则就不叫“惩罚性”，并且这种惩罚还不能代替实际履行，即接受惩罚与实际履行并行不悖。

   《合同法司法解释二》第28条明确规定其针对的是《合同法》第114条第2款：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”该条针对违约金的调增。《合同法司法解释二》第29条紧接着解释的是《合同法》第114条第2款关于违约金的调减：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

   解构上述违约金请求权基础，我们会发现，能够调增或调减的违约金，是当事人针对损失填补约定的违约金，惩罚性违约金是没有调整的法律依据的。

   基于上述分析，我支持邓瑀。 

三、法官们到底调错了多少违约金？

   这些年，法官们到底调错了多少违约金？我只能说，不可胜数。 

   这里面有最高法院的指导功劳。奚晓明在《充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话》（2007年5月30日）中指出：关于违约金的性质，《合同法》第114条等规定已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约方。鉴于违约金主要体现为一种民事责任形式，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。若任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由而不加干预，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式获取暴利。

   守约方根据合同约定主张权利被认为是“通过不正当的方式获取暴利”？这样的认识，实在不可理喻。

   民事法律行为具备三个条件：有行为能力，意思表示真实，行为合法。意思就是说只要具备这三个条件，就一定能够收到当事人约定的法律后果，约定即成法律。有法定或约定的根据，怎么能够说是“通过不正当的方式获取暴利”？

   迟至今日，审判长会议或主审法官会议仍然经常需要讨论违约金的调整问题。首先，很多当事人或代理律师经常会提出来要求调减违约金，尤其在房地产纠纷里面，经常会涉及到逾期交楼与逾期办证的违约金纠纷，由于逾期时间长，计算基数大，约定违约金支付比例高，整个违约金的数额有的已经达到一半房价甚至整个房价。于是开发商向法院主张购房人没有损失或损失证据，违约金数额太高，不公平，超出了其预见。很多法官也认为，这不公平，应当调整，而且也有调整的法律依据，于是就勇敢地伸出了那只看得见的手来维护正义。有时一审调过来，二审又调过去，再审又调回来。天天争论，如是反复，这就是审判长会议或主审法官会议常见的重要议题之一。本该当事人应依法承担的后果，最后法院或法官们把责任揽到了自己的身上。

   违约金损失果真不能预见？违约金约定，合同里白纸黑字写得清清楚楚，小学数学水平都能计算出的结果，违约方说其不能预见，你信么？

   违约金数额怎么会超出守约方损失的30%的？当然是因为违约方持续违约造成的。不违约那么长时间，就不会有那么多的违约金。象逾期办证违约金等，既然约定的是惩罚性违约金，违约方为什么还要让违约金数额一直上升而不去考虑尽早结束违约状态？ 

   违约金损失果真不公平？在合法的前提下，自愿应作为评判公平与否的唯一依据。在市场经济条件下，每个人都被推定为自己利益的最佳评判者与维护者，在自愿的情形下，谁又能来代替谁作主或评判其利益分配是否公平呢？当事人不守诚信，法院或法官到底应当扮演什么角色，是做法治秩序的维护者还是破坏者，这是每一名法官都应深思的问题。假使伸了不该伸的手，助长了社会的不诚信，却还自以为是在铁肩担道义，这才是笔者最不想看到的事情。